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Algunas
reflexiones a propósito de la discriminación por orientación sexual y el
trabajo legislativo en Chile
Columnista
Invitada
Hace sólo
unos días y en medio de la efervescencia política, ideológica y mediática que
está causando en Chile lo que bien se podría llamar “la cuestión educativa”, con
sus manifestaciones (paros, movilizaciones, detenidos con uso excesivo de
fuerza, agresión a funcionarios policiales, descalificaciones verbales entre
adversarios políticos, daños a inmuebles, y un alto número de “otros”) y con las
discusiones que han ido surgiendo en el marco de esas manifestaciones (calidad,
lucro, gratuidad, accesibilidad, y también una alta cantidad de “otros”) la
prensa informaba la aprobación en el Senado de la República de un proyecto de
ley marco contra la discriminación que menciona expresamente a la orientación
sexual y establecería un mecanismo judicial ágil para interponer acciones
cuando alguien sea víctima de una discriminación arbitraria.
Sólo unos
días antes se recogía también por la prensa la firma e ingreso en el Congreso
de un proyecto que busca crear y regular en Chile el “Acuerdo de Vida en Pareja”,
llamado entre otras cosas a establecer un marco normativo a los efectos jurídicos
derivados de las convivencias o uniones afectivas entre personas que no opten
por el matrimonio, sean o no del mismo sexo.
Estos
hechos muestran que estaríamos entonces en un momento en que – luego de años de
ausencia o invisibilización en el debate público – la existencia en Chile de
personas homosexuales, sus relaciones y la discriminación que viven en
distintas esferas de su vida se ha colocado como tema en la agenda legislativa nacional
que pretende cumplir el mandato de la igualdad, la no discriminación y la
inclusión social que da sello de legitimidad a las sociedades verdaderamente
democráticas en el siglo XXI.
La
pregunta sería ahora qué se puede esperar de estas iniciativas de ley para los
meses que vienen.
Y lo que
parece una obvia pregunta es justificada si se mira hacia atrás y lo que ha
ocurrido en los últimos años en este tema. Revisando el trabajo legislativo se
observa que ha habido una verdadera batería de proyectos, llenos de buenos propósitos
e impacto mediático que a poco andar de su vida en el Congreso, van quedando en
el camino: o se archivan, o quedan eternamente durmiendo en alguna comisión.
Para
muestra unos ejemplos.
El 10 de
julio de 2003 ingresó como moción parlamentaria el “Proyecto de Ley de Fomento
de la No Discriminación y contrato de unión civil entre personas del mismo sexo”,
que se archiva el 4 de agosto de 2009. El 19 de marzo de 2008 y también como moción
ingresa el “Proyecto de Ley que regula la Unión civil de personas del mismo
sexo”, el cual es archivado el 1° de junio de 2010. Años antes, el 3 de agosto
de 2000 había ingresado como moción parlamentaria el “Proyecto de Reforma
Constitucional que establece constitucionalmente el derecho a no discriminación
arbitraria”, que se archivó el 15 de junio de 2006. Más recientemente, ingresó
el 27 de octubre de 2009 por una moción la propuesta que “Establece un Pacto de
Unión Civil” y que se encuentra desde el 29 de enero de 2010 en primer trámite
constitucional, sin urgencia alguna.
Finalmente
en esta relación breve de ejemplos no se puede omitir que el 29 de junio de
2010 ingresa el “Proyecto de Ley que regula la figura contractual denominada
Acuerdo de Vida en Común”, por moción parlamentaria y a los pocos días, el 3 de
agosto de 2010, hace lo suyo el “Proyecto de Ley sobre Contrato de Matrimonio
entre personas del mismo sexo”, también como una moción, encontrándose ambos
proyectos en actual tramitación.
A la lista
de ejemplos mencionados hay que agregar la circunstancia de que casi todos
estos proyectos se han presentado con más cuota de oportunismo político que de
conciencia y compromiso claro de avanzar en la discusión que el país necesita
sobre la diversidad sexual y sus relaciones con el derecho, con todo y lo
difícil que será encontrar postulados que no tengan buena parte de razón y
buena parte de sin razón en un tema en que puede costar mantenerse fiel a las
propias convicciones. Frente a algunos ha habido tenaz oposición dentro de
parte del propio bloque de quien lo promueve (recordemos las críticas a Andrés
Allamand y a Fulvio Rossi desde sus propios sectores políticos) y poco espacio
se genera para la inclusión de las voces de los que tradicionalmente están una
situación desmejorada. Todo ello no puede si no poner en cuestión la viabilidad
efectiva de los últimos proyectos ingresados y preguntarse entonces qué se
puede esperar ahora que haga distinto el debate y su eventual destino
legislativo, sobre todo si se tiene presente que al emblemático proyecto del
actual gobierno sobre “Acuerdo de Vida en Pareja” ha seguido la presentación de
un proyecto de reforma constitucional para establecer que el matrimonio es
entre un hombre y una mujer, mediante una modificación al artículo 1° de la
Constitución y que no ha sido posible lograr acuerdos en torno al “género” en
el proyecto de ley contra la discriminación, temas que no podrán más que
agregar complejidades a la discusión parlamentaria que tiene que venir.
Así las
cosas, una posible respuesta a la interrogante de qué se puede esperar de todas
estas iniciativas de ley para los meses que vienen, no se puede buscar y tratar
de construir sin mirar fuera de Chile, saliendo de nuestro estrecho y a veces oportunista
debate político sobre los temas esenciales de la sociedad. Pensemos en cómo se
“debate” en Chile por los distintos actores sociales y políticos sobre el
aborto terapéutico; sobre el uso y distribución de la píldora del día después
y, por supuesto, sobre la gran reforma educativa que el país necesita, sólo por
citar temas en que toda sociedad tiene que reflexionar para llegar a un acuerdo
poniendo cada uno en la mesa sus razones y argumentos pero en que muchas veces
“los unos” no escuchan ni respetan a “los otros”.
En efecto,
a propósito de esta enorme cantidad de proyectos de ley y su futuro hay que
recordar que también por estos días somos testigos de la audiencia pública por
el caso de Karen Atala contra Chile que se sigue ante la Corte Interamericana
de Derechos Humanos luego de que el estado no pudiera dar satisfacción a las
recomendaciones que hiciera la Comisión antes de llevarnos a la sede jurisdiccional
continental el 17 de septiembre de 2010, por las alegadas violaciones en
perjuicio de ella y de sus hijas por el presunto trato discriminatorio y la
intervención en su priva privada y familiar sufrida debido a su orientación
sexual y que le habría significado la pérdida de la tuición de sus hijas,
afectando de paso según la Comisión el principio de interés superior del niño a
que Chile se ha obligado a respetar como parte de la Convención de Derechos del
Niño.
Es decir,
por estos días estamos viendo el curso que sigue la quinta demanda contra el
país en el sistema internacional para hacer efectiva nuestra responsabilidad
internacional por violar derechos fundamentales, lo que no puede sino hacer
mirar qué se está pidiendo a Chile y cómo este juicio internacional – más allá
de una eventual sentencia condenatoria o no - ya puede ayudar a avanzar en el
camino legislativo de ser un país más inclusivo y que no discrimine, si es que
eso se persigue en verdad con la batería de proyectos que han entrado al Congreso.
Pero
ocurre que lo que se le pide a Chile no es nada menor.
A la Corte
se le está pidiendo que se ordene al Estado que repare el daño material e
inmaterial causado como consecuencia de las violaciones alegadas en la demanda;
investigue e imponga las consecuencias legales que correspondan por el actuar
de funcionarios judiciales que discriminaron e interfirieron arbitrariamente en
la vida privada y familiar de Karen Atala, y que incumplieron sus obligaciones
internacionales de asegurar el interés superior de las niñas; reconozca
públicamente su responsabilidad internacional y publique las partes pertinentes
de la sentencia que eventualmente emita el Tribunal; disponga medidas de
rehabilitación; adopte medidas de
no repetición que incluyan legislación, políticas públicas, programas y
directivas para prohibir y erradicar la discriminación con base en la
orientación sexual en todas las esferas del ejercicio del poder público,
incluyendo la administración de justicia y, lógicamente, que pague las costas y
gastos legales incurridos en la tramitación del presente caso.
Claramente,
nos piden bastante más que un par de leyes que algunos llamarían “progresistas”
por lo cual los legisladores tendrían que detenerse un minuto a mirar esta
petición de medidas de no repetición, especialmente las que supondrían
“…legislación, políticas públicas, programas y directivas para prohibir y
erradicar la discriminación con base en la orientación sexual en todas las
esferas del ejercicio del poder público, incluyendo la administración de
justicia”, todo lo cual parece además y desde ya más útil al debate de fondo que
la mediática discusión si colocar en el proyecto “condición sexual” en vez de
“orientación sexual” cuando nadie casi en el mundo discute este último término.
No basta
entonces con que se adopte una ley con un mecanismo ágil para denunciar
arbitrariedades o una que señale el destino de los bienes comunes en una unión
entre personas del mismo sexo si se quiere en verdad trabajar por un país que
no discrimine a nadie por causa alguna si está en la misma situación o posición,
más allá de que se comparta o no la forma de destinar los afectos y la
sexualidad, buscando pensar en cómo se va implementar en Chile una verdadera
conciencia o cultura de la no discriminación en todos los niveles.
Y el tema
no es menor si se considera seriamente que el orden jurídico internacional trabaja
bajo el principio esencial de que debe considerarse como hecho del Estado
cualquier comportamiento de todo órgano, ya sea que ejerza funciones
legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole, cualquiera que sea su
posición en la organización del Estado y tanto si pertenece al gobierno central
como a una división territorial del Estado y que aún puede tener que llegar a
responder por hechos de particulares por no cuidar el deber de prevención, es
decir, bajo el concepto de debida diligencia del estado.
El caso
Atala que hoy se sigue en la Corte Interamericana es la prueba de que Chile
debe trabajar en todos los niveles.
En efecto,
la argumentación del poder judicial de no participar en las mesas de trabajo
que sugirió la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al Estado de Chile
antes de llevar el caso a la Corte, argumentando en la independencia de dicho
poder del Estado, sepultó toda posibilidad para el país de no verse otra vez
sentado en el banco de los países cuestionados por sus políticas de derechos
humanos en el continente. Además, algunas de las argumentaciones que trae la
Comisión ante la Corte dan cuenta que al inicio del juicio de tuición, Karen
Atala y su cónyuge estaban en igualdad para obtener esa custodia, sin embargo
de lo cual algunas autoridades judiciales centraron de manera casi exclusiva la
atención en la orientación sexual de ella y no en la capacidad de ambos padres
para ejercer la tuición, aplicando así un estándar distinto para ella y
poniéndola en evidente posición de desventaja con base en un elemento no
contemplado por la ley chilena para este tipo de decisiones, abriendo así la
puerta para que discusiones en torno a ciertas concepciones estereotipadas de
la sexualidad fuera el centro de discusión de los jueces, sin considerar el
derecho aplicable, se dice.
Así las
cosas, la situación puntual en que el poder judicial ha ayudado a poner a Chile
con su actitud en este caso no ha sido más que el corolario de este contexto
nacional que quiero poner en evidencia, en el cual se pretende avanzar
legislativamente pero en que la diversidad sexual y específicamente la
orientación homosexual como preferencia, no es realmente considerada en su
relación directa con los derechos humanos universales y como parte integrante
de la autonomía de las personas, lo cual se refleja en actos y omisiones que
provienen de los diversos poderes del estado frente a lo que se necesita un trabajo
integral, más allá del ingreso de uno u otro proyecto legislativo.
Chile
tiene mucho que hacer en materia de no discriminación y se debe trabajar multi-
sectorialmente en generar una sociedad que no sólo sea formalmente democrática
sino también verdaderamente tolerante e inclusiva, que apunte a un fin último y
trascendente: terminar con ideas estereotipadas de las personas que expresan su
sexualidad de manera diferente y aceptar toda la diversidad que existe en
nuestra sociedad y que se expresa en muchas más formas. Es cierto que ese fin
se logra con leyes, pero esas leyes necesitan políticas públicas de
implementación, programas adecuados de seguimiento y planes de capacitación
para una adecuada formación en derechos humanos de quienes van a aplicar esas
leyes, políticas públicas y programas.
En
síntesis, se necesitan cambios legislativos fundados en un orden constitucional
adecuado pero se debe avanzar también más allá de lo legislativo y acompañar esos
cambios con las políticas, programas y planes ya referidos, además de recursos
humanos y económicos para su implementación, para cambiar concepciones erradas
o llenar lagunas de desconocimiento sobre lo que es en verdad la orientación
sexual de una persona, y para que se conozca la normativa internacional que
rige en la materia y los medios de protección contra la discriminación.
Esos
planes, políticas y programas deben abarcar a funcionarios de los distintos
poderes estatales, incluidos por supuesto los funcionarios públicos y el poder judicial,
pero también la policía y las fuerzas armadas, de orden y seguridad, y llegar
al mundo educativo y de las comunicaciones - que contribuyen muchas veces a
formar ideas estereotipadas de las personas que expresan su sexualidad de
manera diferente - incluyendo además la evaluación adecuada de las políticas
públicas que implementen las normas en el sentido de favorecer la inclusión de
todos y todas a adecuados cauces para el desarrollo en lo laboral, educativo,
familiar, cultural y en todos los ámbitos en que se despliega la vida humana.
Las
democracias contemporáneas deben ser consecuentes en respetar la autonomía de
las personas y su libertad para decidir cómo quieren construir su identidad y
vivir sus propias vidas, sin aceptar la interferencia del aparato estatal o
gubernativo ni menos de terceros en la planificación que cada uno haga para su
vida sexual y privada, pretendiendo imponer determinadas ideas morales o hasta
religiosas, debiendo no sólo actuar por omisión sino además de modo proactivo creando
garantías y mecanismos óptimos para materializar esta citada autonomía de otras
personas.
Así pues,
en último término esto tiene que ver con la autonomía, la libertad y su
ejercicio por cada individuo a la hora de tomar las decisiones sobre su propia
sexualidad en base a su particular identidad sexual. Bajo esa creencia es que
es necesario alejar las actitudes paternalistas en la toma de decisiones y la
imposición de morales particulares con pretensión de universalidad o de que
sean verdadero dogma de fe y vida. Los sentimientos religiosos o creencias
morales de unos no pueden ser la guía para determinar los derechos de otros y un
legislador lo debería tener presente al pretender crear normas o modificar
instituciones, velando por el respeto a los derechos de todos como límite
necesario y por los bienes indispensables de cada sociedad, con prudencia y,
evidentemente, bajo el principio de proporcionalidad.
Del mismo
modo, no es posible pretender que todas las diferencias - en este caso
derivadas de la sexualidad - sean aceptadas como absolutas y válidas por y para
todos. Quien considera voluntariamente a la religión como la guía para su vida
en lo sexual, aceptando las prescripciones que ésta le imponga debe poder vivir
su vida libre de coacciones de parte de quienes sientan que la religión no
debería permear el discurso de la vida terrenal que todos tenemos.
Hay que
asumir que las diferencias – desde las discrepancias de opinión política hasta
las diversas formas de entender el proyecto de vida social o individual y la
forma de manifestar nuestros afectos y erotismo – son legítimas y la expresión
más viva de la dignidad humana si se respeta el derecho de los demás.
En este
contexto, hay que poner todas las ideas sobre la mesa y promover una discusión
legislativa y un debate sano, sin contaminaciones por razón de oportunidad para
que ojalá rinda ahora algún buen fruto.
Hay que
esperar entonces que el Congreso haga honor al poder político que le hemos
entregado los ciudadanos.
La autora
es Abogada. Doctora en Derecho, Profesora Asociada, Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción, Chile.
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Una ley que en si misma nace siendo discriminadora, porque integrantes del Congreso Senadorxs y Diputadxs, ocupan el poder político entregado por lxs ciudadanxs para sus propios intereses y juicios valóricos de lo que es “el bien y el mal” o lo “normal y anormal”, aun así comparto con Ximena, que “Hay que asumir que las diferencias – desde las discrepancias de opinión política hasta las diversas formas de entender el proyecto de vida social o individual y la forma de manifestar nuestros afectos y erotismo – son legítimas y la expresión más viva de la dignidad humana si se respeta el derecho de los demás.”
"Mas que hombres o mujeres somos personas"